BGH, Beschluss vom 23. 6. 2010 – XII ZB 82/10 (OLG Düsseldorf)

Die Beteiligten streiten um das Umgangsrecht des Vaters mit dem gemeinsamen Sohn. Das Amtsgericht hat dem Vater zwar Verfahrenskostenhilfe bewilligt, den Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts aber abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde hiergegen zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen. Mit einem innerhalb eines Monats eingegangenen Schriftsatz seines zweitinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten hat er dagegen Rechtsbeschwerde eingelegt. Auf einen Hinweis des BGH hat er später mit einem Schriftsatz seiner am BGH zugelassenen Verfahrensbevollmächtigten erneut Rechtsbeschwerde eingelegt, diese begründet sowie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Der Antrag wurde abgewiesen und die Rechtsbeschwerde verworfen.

Die ursprüngliche Rechtsbeschwerde ist zwar innerhalb der Monatsfrist des § 71 I 1 FamFG eingelegt worden, aber nicht Form wirksam. Denn nach § 114 II FamFG müssen sich die Beteiligten vor dem BGH stets durch einen bei dem BGH zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Der spätere Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde wurde vom BGH abgewiesen, weil der Antragsteller die Ausgangsfristen nicht schuldlos versäumt hat. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung von Rechtsmittelfristen in Familiensachen kommt nach § 17 I FamFG nur dann in Betracht, wenn der Verfahrensbeteiligte die Frist ohne sein Verschulden versäumt hat. Auch wenn die Fristversäumung auf einem Rechtsirrtum beruht, kann Wiedereinsetzung nur bewilligt werden, wenn der Irrtum unverschuldet ist. Das gilt auch für einen Irrtum über die Form eines zulässigen Rechtsbehelfs.

Bei einem rechtsunkundigen Beteiligten kann ein Verschulden insbesondere dann entfallen, wenn ihm keine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist. Nach § 17 II FamFG wird deswegen ein Fehlen des Verschuldens vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Wenn der Beteiligte allerdings anwaltlich vertreten ist, ist der Rechtsirrtum regelmäßig verschuldet und verhindert eine Wiedereinsetzung. Mit der Neuregelung des § 39 FamFG hat der Gesetzgeber darauf hingewiesen, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Belehrungsmangel und Fristsäumnis erforderlich ist. Daraus folgt, dass eine Wiedereinsetzung in denjenigen Fällen ausgeschlossen ist, in denen der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf. Auf diese Weise wird vor allem der geringeren Schutzbedürftigkeit anwaltlich vertretener Beteiligter Rechnung getragen.

Der (nicht am BGH zugelassene) Rechtsanwalt hätte wissen müssen, dass er selbst keine zulässige Rechtsbeschwerde beim BGH einlegen kann.

Dem Antragsteller ist das Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten auch zuzurechnen. Für Verfahrensbevollmächtigte sieht § 11 S. 5 FamFG eine entsprechende Anwendung des § 85 II ZPO vor, der auch das Verschulden eines Bevollmächtigten dem Verschulden des Beteiligten gleichstellt. Die Neuregelung durch das FamFG hat den Grundsatz der Zurechnung anwaltlichen Verschuldens also nicht aufgegeben.